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文丨胡学良 阮玉玲

建设工程施工合同的目的和意义在于明确双方的权利义务，约束双方行为，更好的完成工程建设。承包方通过对人、材、机的合理调配，在合同约定时间内完成符合国家质量标准要求且符合发包方要求的工程建设内容，发包方按合同约定支付工程款且应配合承包方完成工程建设相关手续办理等事宜。为避免在合同履约过程中出现风险，就需要对合同履约过程中的风险进行预防。在合同谈判或签订前需要注意以下内容。

一、影响合同效力的因素

合同效力是合同审查的前提和基础，建设工程施工合同技术专业性强、涉及内容多、法律关系复杂，很多因素会影响到合同的效力，在签订施工合同前针对合同效力问题进行审查时应注意以下问题：

1、工程是否属于依法必须招标的项目，本项目是否已在相关行政机关予以备案核准，项目是否进行了招投标？

2、项目是否存在中标无效的情形？

3、在招投标过程中，投标人对招标文件中合同条款有疑义并提交澄清函的是否得到有效答复？

4、承包方是否具备相应的资质，资质等级及人员配备是否符合发包方要求？

5、承包方是否存在转包、挂靠情形？

6、其他影响合同效力的因素。

以上几种合同效力存疑的情况，在我们在审查合同的效力问题需要着重关注明确，通过对合同的效力的审查做到心中有数。

二、合同价款

合同价款条款是建设工程施工合同中最核心、最重要的条款，建设工程施工合同纠纷中80%的是由于造价纠纷引起的，这就需要我们对合同价款的约定引起足够的重视。在审查合同价款条款时应注意以下问题:

1、通过招投标且中标的项目，签约合同价为中标价；未通过招投标直接发包的项目，签约合同价为签约时经双方协商确定的工程价款。

2、安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成，应当不低于《安全防护、文明施工措施费费率表》中的下限费率。

3、暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

4、暂列金额是用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。

5、在签订合同前，对于发包方采购的甲供设备、材料等应明确其运输、装卸及保管的费用是否计入合同价款。

6、根据合同价格形式的不同，建设工程施工合同主要分为固定总价合同、按量计价合同、固定单价合同、成本加酬金合同、按费率下浮计价合同等。不同的合同价格形式，发包方和承包方之间的风险分配是不同的，主要体现在工作内容风险、工程量风险、单价风险等在发包方和承包方之间的分配。承包方需根据项目具体情况选择一种签订施工合同。

三、工程承包范围

工程承包范围指承包方的工作范围和内容，应尽可能将其细化明确，一般可写到分部、子分部工程。如果条件允许，还可以约定本合同承包范围之外的哪些专业工程由发包方另行发包或由发包方指定分包，同时约定承包方向专业工程分包方提供的服务内容及费用。

在约定工程承包范围时，要注意明确约定施工界限，包括垂直施工界限、横向施工界限以及各承包方之间的界限。如果该工程经过招投标程序，承包范围应根据招投标文件填写，以免产生争议。

四、双方责任、义务

施工合同中应充分表述双方的责任、义务，避免在施工合同履行中因某些因素，导致双方发生争议，对工程建设带来不必要的影响。

五、工期

工期一般与发包方的整体规划密切相关，牵一发而动全身，所以为了督促承包方在约定的时间内完成工程建设，一般会约定较重的违约责任，所以明确开工日期、实际开工日期、计划竣工日期、实际竣工日期、工期延误、工期顺延、工期索赔、总工期等内容尤其重要。在审查施工合同工期条款时应注意以下问题:

1、合同约定开工日期、开工报告载明开工日期、施工许可证上载明的开工日期均不相同的情况下，应以监理单位确认的开工报告中载明日期作为开工日期。

2、注意工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，且这里的天数为日历天数(包括法定节假日)，实践中真正的施工时间并不包括春节等节假日，所以承包方须注意节假日时间的长短，以免工期过短。

3、双方应明确约定工期延误、工期顺延的情形，详细约定进行工期索赔的程序。在违约责任中明确双方关于工期的权利和义务，以此在发生工期方面的事实时，可以有所依据的维护自己的应得利益。

六、工程质量

“每一根钢筋都充满着法律”，质量合格是取得合同价款的前提，工程质量问题就是法律问题。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定表明，只要承包方建设的工程质量合格，即使其签订了一份无效的《建设工程施工合同》，也同样可以参照合同约定获得工程价款;若承包方所承包的工程建设质量不合格，发包方就有权拒绝支付工程价款。在审查施工合同工程质量条款时应注意以下问题:

1、关于工程质量的要求，发包方可以要求达到验收合同标准或必须达到国家标准规定的合格标准，双方也可以做出其他约定，如取得“鲁班杯”“钱江杯”等。

2、该约定对双方均具有约束力，所以，在签订合同时应充分考虑到工程的实际情况，以及承发包双方的真实意愿，进行填写，一般可以考虑填写为“合格”。如果约定取得XX奖时，承包方需要考虑是否能取得XX奖，一旦承包方无法取得，则应承担相应的违约责任。

七、合同文件构成

关于合同文件构成应注意以下问题:

1、建设工程施工合同文件是指合同协议书(包括合同履行过程的洽商、变更等书面协议和文件)、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、标准、规范与有关技术文件、图纸、工程量清单和工程报价书(预算书)以及双方协商签订的补充协议等。

这些合同文件之间的逻辑关系为:合同协议书是合同文件的总纲，中标通知书是发包方的承诺，投标书是承包方的要约，要约和承诺属于合同签订程序，合同专用条款和通用条款规定了合同当事人的权利和义务，即解决做什么的问题，规范及图纸规定了发包方、承包方和监理人所做的标准，即解决怎样做、怎样管理的问题，工程量清单和工程报价单作为项目完工且验收合格后进行工程结算的依据，补充协议就施工合同中未尽事宜进行补充说明，若项目在施工过程中，工程量或其他合同实质性内容发生变更，也应与发包方协商签订补充协议作为过程结算的重要依据。

2、双方若将招标文件、投标文件也约定为合同组成文件，建议将招标文件约定在前，对于实质性内容应按招标文件的实质性条款优先解释。

另外需注意的是对于同一内容的约定，当事人最好能在同一文件中加以规定，否则将导致同一内容散见于不同文件，可能产生约定或理解上的不一致。

八、工程进度款支付：

1、工程进度款的支付管理在建设工程施工合同管理中具有重要地位，合同当事人均需引起重视，为此，双方可进一步细化进度款的支付流程，合法票据的开列等问题。在实践中，发包方往往没有全额支付应付的进度款，而是在每月25日之前对上月已完工程量按一定比例予以支付，有的还约定进度款总额支付至签约合同价的80%时停止支付，待工程完成审计后支付扣除质保金之后的尾款，质保期满后支付质保金。对此，双方可在施工合同中作出细化约定。

2、对于垫资较大的项目，应明确具体的进度款拨付时间，承包人垫资部分的利率如何计算等问题。

九、竣工验收：

1、竣工验收是否合格直接关系到承包方是否能够获得工程价款，竣工验收是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

2、竣工验收的条件、程序是竣工验收的具体操作方法，应注意在专用条款或补充协议中明确约定竣工验收的程序，以免双方不提交验收报告或者拒绝竣工验收时产生争议。

3、竣工日期、工程的移交和接收与工期直接相关，最终反映为是否产生工期索赔，应注意当双方对竣工日期发生争议时，法律确定竣工日期的标准:首先，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;其次，承包方已经提交竣工验收报告，发包方拖延验收的，以承包方提交竣工验收报告之日为竣工日期;最后，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

十、工程款结算

竣工结算工程合同管理最重要的条款之一。实践中，工程结算常发生争议。项目在进行工程结算时应注意以下问题:

1、明确结算程序，首先由承包方提交结算书，发包方可自行对该结算书进行审核或交由双方认可的第三方审计单位进行审核，然后将审核结果反馈给承包方，承包方就审核结果提出异议并进行协商谈判，最后达成一致后签订结算协议。

2、在结算过程中，异议必须书面提出，详细说明依据;要谈妥多少是多少，尽量缩小争议范围和项目;谈不妥时，及时启动诉讼或仲裁。

十一、争议解决途径

1、民诉法解释第28条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，从而排除了协议管辖。

2、但是仲裁的管辖约定依然有效。

十二、违约责任

“没有责任的义务等于没有义务”，违约责任是合同履行过程中督促双方按照合同履行最重要的条款，详细约定违约责任，双方才会对合同有所顾忌，履行合同也就不再仅仅依靠双方的协议精神和诚实信用，而是依靠合同约定的违约责任。同时，当双方产生争议的时候，可以按照合同约定的违约责任要求违约方承担违约责任，所以双方应在合同中详细约定以下违约责任:

1、履约保证金(或保函)的具体内容加以明确:

在何种情况下扣除履约保证金（或保函）、履约保证金(或保函)生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定等。

2、关于工期拖延的处罚条款:

因承包方原因造成工期拖延的，发包方扣除保证金、违约金或要求承包方按合同总价款的一定比例支付违约金。

3、关于逾期支付工程款的处罚条款:

发包方不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。承包人还可要求发包人按合同总价款的一定比例支付违约金。

4、对于优先受偿权的约定：

根据《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定实际规定了建筑工程的承包人的优先受偿权。

同时，根据《优先受偿权的批复》第1条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

但是，对于优先受偿权也有所限制，主要是：

a、不包括发包人违约造成的损失。根据《优先受偿权的批复》第3条规定，建筑工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

b、行使期限为6个月。根据《优先受偿权的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

5、关于工程及资料交付的约定:

发包方与承包方工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包方行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包方过错的，发包方承担相应责任(留置权)。

6、关于质量争议的约定:

关于质量问题认定可申请第三方机构设置和认定。

7、关于质保金的约定:

包括质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付等内容的约定。

8、关于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

   包括安全文明施工费，安全文明施工措施等内容的约定。

9、关于工程违法转分包、挂靠的约定:

工程不允许转包或者违法分包，发包方发现承包方违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包方除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包方损失的，承包方还应承担由于解除合同迫使发包方重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包方分包的除外。

10、关于工程保修责任的约定:

包括质保金额度和支付时间，质量保修的范围，质保期长短等内容的约定。